Un fallo contradictorio

José Gregorio Hernández Galindo
Ex presidente de la Corte Constitucional
Tomado de Razón Pública
19 – 04 - 2010
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La sentencia de la Corte que declaró inexequible la Emergencia Social establece un antecedente nefasto: que un gobierno, aduciendo urgencia, puede decretar medidas inconstitucionales.
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Este viernes 16 de abril, después de prolongadas deliberaciones, la Corte Constitucional, en ejercicio del control automático previsto para los estados de excepción, resolvió declarar inexequible la Emergencia Social en salud con base en la cual el gobierno había dictado numerosas disposiciones.
Las primeras decisiones al respecto, comunicadas por el Presidente de la Corporación, aparecen así en la página web de la misma y corresponden a la parte resolutiva de los dos fallos iniciales:

Sentencia C-252/10

Primero.- Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 4975 de 2009, "Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social".

Segundo.- Los efectos de la presente sentencia respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de financiación se determinarán de acuerdo con el considerando 5.2.

Considerando 5.2.

Se diferirán los efectos de la presente sentencia respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que establezcan fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud.

Sentencia C-253/10

Primero.- Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 127 de 2010 "Por el cual se adoptan medidas en materia tributaria."

Segundo.- Diferir los efectos de lo resuelto en esta sentencia hasta el 16 de diciembre de 2010.

Tercero.- Los recursos recaudados en la aplicación del Decreto 127 de 2010, deberán ser dirigidos en su totalidad a la red hospitalaria pública y a garantizar el derecho a acceder a los servicios de salud de aquellas personas que se encuentran en el régimen subsidiado o tan sólo vinculadas al sistema de salud".

Un análisis de lo ocurrido nos permite establecer lo siguiente:

- Como era previsible, la Corte reiteró su consolidada jurisprudencia en el sentido de que al Estado de Emergencia en cualquiera de sus modalidades -económica, social, ecológica o por calamidad pública- únicamente puede acudir el Ejecutivo cuando los hechos que configuran la crisis que se pretende controlar son sobrevinientes, esto es, aparecen o irrumpen sin que antes el Gobierno y las autoridades hayan podido hacer uso de los instrumentos ordinarios o de sus facultades normales para evitar el colapso o para contrarrestar la amenaza del mismo.

Quien esto escribe lo manifestó en RAZÓN PÚBLICA el 15 de febrero
[1]:

"El carácter sobreviniente de los hechos que configuran la crisis económica, social o ecológica, o la grave calamidad pública, resulta esencial para entender que el Presidente de la República, mediante la sola declaración del Estado de Emergencia, quede dotado de atribuciones extraordinarias. Las medidas excepcionales que puede adoptar, ejerciendo inclusive como legislador extraordinario, se justifican sólo en la medida en que los hechos sean para el Gobierno imprevisibles, porque si los hubiera podido prever y afrontar antes mediante el uso de sus normales atribuciones, ha debido obrar y gestionar de manera oportuna.

En el caso del Estado de Emergencia, existe una reiterada jurisprudencia constitucional según la cual los hechos que comportan la crisis, y que dan lugar a la asunción de mayores poderes presidenciales, no pueden ser problemas endémicos, estructurales, tradicionales, inveterados, enraizados en las costumbres, sino que debe tratarse de hechos sobrevinientes, lo cual significa que han de surgir inopinadamente, de modo sorpresivo, o irrumpir, sin que se los haya podido atacar oportunamente gracias a la previsión o a la acción estatal.

Esta exigencia es razonable, pues si tales hechos, siendo de vieja data, pudieron ser afrontados con apoyo en las facultades ordinarias del Ejecutivo, o mediante la presentación y trámite de proyectos de ley, no es lícito que el Gobierno asuma facultades extras para definir de afán y tardíamente las soluciones, invocando a favor suyo su propia negligencia".

Pues bien, los problemas del sistema de salud en Colombia son crónicos. No aparecieron el 23 de diciembre de 2009, y más todavía, la propia Corte Constitucional lo había advertido y había señalado desde 2008 todo un conjunto de medidas por adoptar. No podía ahora, al fallar sobre la emergencia, aceptar el carácter sobreviniente de los hechos [2].

- Cómo sería de ostensible la inconstitucionalidad de la emergencia que hasta el Procurador General Alejandro Ordóñez, no muy dado a reconocer los errores del Gobierno, lo entendió así, y en el concepto que emitió dentro del proceso iniciado respecto al Decreto 4975 de 2009 solicitó a la Corte que declarara su inexequibilidad. Ésta era manifiesta, y el Magistrado Jorge Iván Palacio proyectó el fallo de inexequibilidad que fue acogido por sus colegas de la Sala Plena el 16 de abril.

- La sentencia de la Corte no podía ser distinta. Haber declarado la constitucionalidad de lo actuado por el Gobierno significaba no solamente contradecir su propio dictamen de 2008 sino modificar para el caso específico una afianzada y bien sustentada jurisprudencia sentada desde el Fallo C-004 de 1992, que además había reiterado a comienzos de 2009, al declarar inexequible la segunda emergencia social puesta en vigor por el Presidente Uribe para continuar legislando sobre el caso de las "pirámides".

En efecto, por Sentencia C-254 del 2 de abril de 2009 (M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla), la Corte determinó la inexequibilidad del Decreto 4704 de 2008, que declaraba el Estado de Emergencia por treinta días más, y señaló al respecto:

"El juicio de suficiencia tiene asidero en los principios de necesidad y proporcionalidad consagrados en la LEEE [3], y parte de la regla según la cual sólo se puede acudir al estado de emergencia cuando las herramientas jurídicas a disposición de las autoridades, no permiten conjurar la grave calamidad pública o la grave perturbación del orden económico, social y ecológico.

Así, corresponde al Presidente apreciar la aptitud de las atribuciones ordinarias para superar la crisis, facultad que no es absoluta ni arbitraria pues debe respetar el marco normativo de los estados de excepción, conformado por la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y la Ley Estatutaria de Estados de Excepción".

De suerte que, existiendo unos antecedentes jurisprudenciales tan claros, sumados a la evidencia de que el Gobierno habría podido adoptar medidas mucho antes respecto al sistema de salud -no solamente presentando al Congreso y tramitando los proyectos de ley que hubiesen sido necesarios, sino dictando normas administrativas y ejerciendo a cabalidad funciones de inspección y vigilancia-, desde los primeros estudios jurídicos acerca de su viabilidad constitucional, estaba echada la suerte del Decreto por el cual el Presidente había asumido poderes excepcionales para poner en vigencia el conjunto de medidas preparado a altísimo costo por asesores externos del Ministerio de la Protección Social. Sencillamente, no resistía el menor análisis.

- El Gobierno lo entendió así también. De una parte, ante la protesta pública generada por la divulgación de los decretos expedidos en enero, emprendió toda una campaña mediática de "pedagogía" sobre la emergencia -con presencia y participación directa del Presidente en largas audiciones radiales y su presencia en los call center-, prometiendo solucionar las fallas por la vía reglamentaria (ya había vencido el término en que podía legislar), o asegurando que los decretos estaban siendo mal interpretados y que en todo caso pediría al Congreso que derogara algunas de las medidas en razón de la protesta pública. Y es que la reacción general en el país fue de rechazo hacia tales improvisadas reglas, en especial las consistentes en favorecer financieramente a las EPS; en gravar a los usuarios, poniendo sobre sus hombros la carga de pagar (inclusive apelando a sus pensiones y cesantías y a créditos bancarios) los tratamientos y medicamentos necesarios para atender sus dolencias si aquéllos no estaban dentro del desactualizado Plan Obligatorio de Salud POS; en restringir la discrecionalidad profesional de los médicos y sus principios éticos, obligándolos a formular dentro de rígidos cartabones, bajo amenaza de multas millonarias. Aparte de otras medidas, a cual más controvertidas, y muchas de ellas también contrarias a la Constitución.

A partir de la filtración de la ponencia del Magistrado Palacio, que se orientaba a la caída del decreto declaratorio del Estado de emergencia, el Ejecutivo pasó de la pedagogía a la presión, y principalmente a través de los ministros de Hacienda y de Protección Social, anunció grandes catástrofes si la decisión de los jueces constitucionales le era adversa.

- Los magistrados dijeron no sentirse presionados, pero todos los colombianos conocimos a diario los fatales vaticinios gubernamentales, y después las solicitudes -procesalmente extemporáneas- en el sentido de que la Corte, si declaraba la inexequibilidad, y no obstante ésta, le diera un plazo al Gobierno dejando los decretos legislativos en vigor por el tiempo suficiente para que fueran aprobados por la vía del Congreso.

- No me atrevo a pensar que las presiones ejercidas hayan tenido verdadero impacto en los magistrados, pero pienso que en todo caso, como dice mi colega Carlos Gaviria Díaz, "les hizo mella" la consideración de que se afectaría gravemente el sistema de salud si todas las medidas, en especial las tributarias, dejaban de regir de manera inmediata. En los últimos días, el Contralor General de la República, doctor Julio César Turbay Quintero, pidió a la Corte - también extemporáneamente- que difiriera en el tiempo el fallo de inexequibilidad, en caso de ser esta última la decisión que se adoptara.

- Sobre esa posibilidad, me permití escribir:

"Se ha pedido a la Corte Constitucional, que, si encuentra configurada la inexequibilidad del Decreto por el cual el Gobierno declaró el estado de emergencia social, falle al respecto con un efecto diferido - es decir, que la inconstitucionalidad no tenga una consecuencia inmediata sino algún tiempo después- para dar tiempo al Congreso de convertir los decretos inconstitucionales en leyes de carácter permanente.

La solicitud implica, a mi juicio, pedir a la Corte Constitucional que no haga efectivo el control de constitucionalidad que le corresponde, y que permita la prolongación en el tiempo de unas medidas incompatibles con la Carta, facilitar que el Congreso las incluya en ley, y seguir así violando la Constitución.

Esta es una intromisión indebida del Gobierno en el trámite de la revisión que le corresponde como guardiana de la integridad y supremacía del Estatuto Fundamental del Estado. Ni más ni menos, se le está pidiendo a la Corte que, aunque encuentre vulnerados los mandatos constitucionales que debe preservar, autorice que durante unos meses esa vulneración continúe, a ciencia y paciencia del juez de constitucionalidad". [4]

- La Corte Constitucional, como puede verse al comienzo de estas líneas, terminó aceptando la propuesta y, con muy buena intención respecto a la salud pero con muy poco tino en el aspecto jurídico, con el salvamento de voto de cuatro magistrados, plasmó en sus dos primeros fallos sobre el asunto algo completamente incomprensible e
ilógico: basada en el antecedente -a mi juicio nefasto, como lo he pensado siempre y como lo puse de presente en la aclaración de voto presentada en esa ocasión junto con el Magistrado Alfredo Beltrán Sierra- sentado por la propia Corporación en la Sentencia C-700 de 1999, sobre UPAC [5], resolvió en esta oportunidad declarar inexequible el Decreto declaratorio del Estado de emergencia, lo cual de suyo implicaba la caída de todos los decretos legislativos por consecuencia [6], permitir la continuidad en la vigencia de los decretos que contemplaron impuestos hasta el 16 de diciembre del presente año.

Recientemente, la misma Corte había explicado así el fenómeno de la inconstitucionalidad por consecuencia:

"Al haber desaparecido del ordenamiento jurídico el fundamento normativo que sirvió de sustento a la expedición del Decreto Legislativo 045 del 14 de enero de 2009, éste deviene en inconstitucional. En efecto, el decreto declaratorio del estado de emergencia social es el instrumento jurídico a través del cual el Presidente de la República se reviste de facultades de excepción, incluidas las de legislar a través de decretos con fuerza de ley. Una vez excluida del orden jurídico, mediante sentencia de inexequibilidad, la norma de autohabilitación, los decretos legislativos dictados a su amparo corren igual suerte.

Se ha presentado así el fenómeno que la jurisprudencia de esta Corporación ha denominado "inconstitucionalidad por consecuencia, consistente en que la declaración de inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción produce, como efecto obligado, la inexequibilidad de los decretos legislativos que lo desarrollan" [7].

En efecto, la Corte lo había indicado así desde la Sentencia C-488 del 2 de noviembre de 1995:

"Se trata de una inconstitucionalidad por consecuencia, es decir, del decaimiento de los decretos posteriores a raíz de la desaparición sobreviniente de la norma que permitía al Jefe del Estado asumir y ejercer las atribuciones extraordinarias previstas en la Constitución.

Cuando tal situación se presenta, la Corte Constitucional no puede entrar en el análisis de forma y fondo de cada uno de los decretos legislativos expedidos, pues todos carecen de causa jurídica y son inconstitucionales por ello, independientemente de que las normas que consagran, consideradas en sí mismas, pudieran o no avenirse a la Constitución.

En el fondo ocurre que, declarada la inexequibilidad del decreto básico, el Presidente de la República queda despojado de toda atribución legislativa derivada del estado de excepción y, por ende, ha perdido la competencia para dictar normas con fuerza de ley.

Desde luego, la declaración de inconstitucionalidad que en los expresados términos tiene lugar no repercute en determinación alguna de la Corte sobre la materialidad de cada uno de los decretos legislativos que se hubieren proferido, ya que aquélla proviene de la pérdida de sustento jurídico de la atribución presidencial legislativa, mas no de la oposición objetiva entre las normas adoptadas y la Constitución Política".

- En esta ocasión, pese a ratificar la inconstitucionalidad por consecuencia, la Corte deja vigentes por unos meses -hasta el 16 de diciembre- unos decretos dictados en desarrollo del decreto declaratorio de la emergencia, a su vez declarado inexequible.

Nunca he estado de acuerdo con fallos mediante los cuales se difieren en el tiempo los efectos de una declaración de inconstitucionalidad.
Me parece que no significan nada distinto de una claudicación del juez constitucional ante el acto violatorio de la Constitución, y que implican, ni más ni menos, que, habiendo ya establecido que la norma declarada inexequible lo es por cuanto resulta incompatible con la Constitución, ese juez constitucional, de manera consciente, permite que se prorrogue la violación de la Constitución que él está obligado a salvaguardar. Es decir, hace que prevalezca por un tiempo - caprichosamente dispuesto- la norma inconstitucional sobre los mandatos constitucionales.

- La expresión "inexequible" significa "inejecutable". La norma inconstitucional debe salir expulsada del sistema jurídico por violar la Constitución. Entonces resulta extraño y absurdo que la corporación encargada de velar por el imperio de la Constitución entre en consideraciones de conveniencia -esto es, extrajurídicas- y facilite la continuidad de la vulneración.

- En este caso, la contradicción en que incurre la Corte Constitucional es palmaria: declara que el Presidente de la República jamás tuvo facultades para expedir decretos con fuerza de ley por cuanto las asumió sin que se cumplieran los requisitos ni las hipótesis constitucionales, pero sin embargo les reconoce validez y obligatoriedad a unos decretos que fueron dictados invocando pero no teniendo esas facultades.

Si observamos, lo que dice la Corte al declarar la inexequibilidad del Decreto declaratorio del Estado excepcional es que el Presidente invadió la órbita del Congreso, ya que asumió una potestad legislativa que no podía tener, y en consecuencia las medidas adoptadas sobre esa base inexistente no podían nacer a la vida jurídica. ¿Cómo entender que, por fuera de todo sustento constitucional, esas medidas puedan obligar a unos contribuyentes a seguir pagando los impuestos solamente allí contemplados, a sabiendas de que quien expidió la norma que los establece carecía de facultades para expedirla? ¿Será legítimo el gravamen, y se justificará en Derecho solamente teniendo en cuenta que la destinación de los recursos correspondientes tendrá, por voluntad de la Corte, un fin loable? ¿Si el Presidente no podía -lo dice la Corte- dictar las normas que consagraron los impuestos, quién impone a los contribuyentes esos tributos de aquí hasta el 16 de diciembre? ¿Quién legisla para hacer exigible la obligación tributaria? ¿La Corte Constitucional? ¿No dice la Constitución (arts. 150 y 338) que en tiempo de paz ello corresponde exclusivamente al Congreso en cuanto a los tributos nacionales? ¿Se puede hablar de que continúe el tiempo de perturbación del orden social cuando la misma Corte declara con fuerza de cosa juzgada que el Estado de emergencia es inexequible? ¿Podrían los contribuyentes interponer válidamente la excepción de inconstitucionalidad, habida cuenta de que el artículo 4 de la Constitución dispone que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales"?

Además, con estos fallos la Corte Constitucional incurre en otra contradicción monumental: si estima necesaria, urgente e imprescindible la supervivencia de los impuestos, hasta el punto de prorrogar la vigencia de los decretos tributarios para atender a la financiación del sistema hospitalario y del régimen subsidiado, porque en su criterio el problema financiero de la salud es muy grave, está reconociendo que la crisis sí existía, y ha debido entonces, para ser coherente, declarar la exequibilidad de la emergencia.

Aparte de las contradicciones e incoherencias que presentan estas decisiones de la Corte, dejando viva una parte de lo que había matado, me parece necesario llamar la atención acerca de la gravedad del precedente que se sienta: en adelante, cualquier gobierno abusivo que desee establecer impuestos, lo hará invocando una emergencia social o económica, aún a sabiendas de su inconstitucionalidad, los recaudará y después le pedirá a la Corte, como lo ha hecho Uribe, que le deje regir los decretos de los impuestos mientras los saca por ley, no importa si le declaran inexequible el decreto básico. Siempre se podrá invocar la situación extrema de las carencias económicas del Estado, que no son difíciles de demostrar. ¿Cómo podrá la Corte Constitucional negarse a eso con semejante antecedente?

Muy grave, por cuanto se ha perdido el carácter estricto y extraordinario de estas facultades, y además se ha invadido el ámbito funcional del Congreso en la materia.
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Notas de pie de página

[1] Ver el artículo titulado "La Constitución y la emergencia social en salud". Razón Pública, 15 de febrero de 2010.

[2] En el mismo artículo se ponía de presente: "La mejor demostración de que los problemas invocados como razones de la Emergencia no eran sobrevinientes se encuentra en la Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008 (Magistrado ponente: Manuel José Cepeda), cuya lectura permite apreciar los numerosos interrogantes que despertaba, de tiempo atrás, la actitud del Estado y de las entidades prestadoras de los servicios de salud. En la providencia la Corte destaca los varios vacíos y deficiencias estructurales y no estructurales que presentaba, para ese momento y desde la Ley 100 de 1993, el sistema de salud, y justamente la existencia de esas dificultades sistémicas llevó a la Corte a impartir numerosas órdenes al Ejecutivo para que, dentro de sus facultades ordinarias, buscara eliminar las causas de la protuberante y masiva violación del derecho fundamental a la salud.
En la parte motiva del Decreto declaratorio se invocan precisamente problemas que no surgieron en diciembre de 2009; que habrían debido ocupar su atención oportuna, y que se habrían podido evitar, para muchos de los cuales no hacían falta normas con fuerza de ley sino gestión y control, cumplimiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008, y en todo caso, los que requirieran disposiciones legales han debido ser objeto de los respectivos proyectos, que el Ejecutivo ha podido presentar al Congreso, y que se han debido debatir ampliamente".

[3] Se refiere a la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, Ley 137 de 1994.

[4] Columna titulada "Una solicitud improcedente", publicada el 8, 9 y 10 de abril de 2010 en los diarios "El Frente", "El Nuevo día", "La Nación", "La Tarde", "La Opinión", "Crónica del Quindío", entre otros, y en "Elementos de Juicio.com".

[5] Mediante esa sentencia la Corte Constitucional declaró inexequibles todas las normas del Decreto 663 de 1993, Orgánico del Sistema Financiero, que consagraban el sistema UPAC, pero dio una vigencia "ultractiva" a esas disposiciones, lo que dio tiempo al Gobierno de tramitar en el Congreso la Ley 546 de 1999, que estableció la UVR.

[6] En la Sentencia C-488 del 2 de noviembre de 1995 (M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte Constitucional aludió por primera vez a la inconstitucionalidad por consecuencia.

[7] Sentencia C-256 del 3 de abril de 2009. M.P.: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.